导读：

执行异议之诉中，当案外人以不动产一般买受人的身份向法院诉请排除抵押权人针对案涉房产的强制执行时，就产生了一般买受人物权期待权与抵押权人权益的冲突。此时，关于法律适用的选择、抵押权是否因抵押权人同意转让而消灭，以及如何认定买受人对于不办理过户登记是否存在主观过错，在当前司法裁判中均存在争议。

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引言

案外人执行异议之诉，是指案外人基于对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益，向执行法院提起的不得对该执行标的实施强制执行的诉讼。《民事诉讼法》第227条、《民诉法解释》第311、312、313条明确了该制度，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）则规定了法院审理执行异议案件时的一些具体问题。

在执行异议之诉中，当物权期待权、抵押权、建设工程优先权同时存在时，如何权衡各方权利人的权益，进而认定执行标的的利害关系人是否享有足以排除强制执行的民事权益，是当前司法实务的难点之一，特别是一般买受人的物权期待权与抵押权冲突时，法院针对个案情节作出了不同的判决。司法实践中，法院处理类似案件时需要解决以下三个问题，即法律适用的选择、抵押权是否因抵押权人同意转让而消灭，以及买受人对于不办理过户登记是否存在主观过错。下面分别予以论述。

一、先决问题：执行异议之诉的法律选择

通过案例检索发现，法院审理执行异议之诉案件时，在法律适用的选择上大多以《执行异议和复议规定》为主，以《物权法》等法律规范为补充，但适用不同的法律可能导致完全不同的处理结果。

（一）《执行异议和复议规定》与《物权法》等法律规范的关系

1 . 执行异议与执行异议之诉的区分

执行异议为执行程序，执行异议之诉为审判程序，前者的审查期只有十五天，后者则有一、二、再审三个程序，这印证了两者价值理念上的差别，即执行程序是“效率优先，兼顾公平”，审判程序是“公平优先，兼顾效率”。因此，执行异议对案外人异议的审查主要是程序性和阶段性审查，执行异议之诉则是认定案外人是否享有阻却执行的实体权利的实质性审查。

2．《执行异议和复议规定》的立法本意

《执行异议和复议规定》起草之目的在于补充《民事诉讼法》的执行异议制度，为执行程序中的执行异议和复议制度提供具体指引。从立法本意来看，该规定是适用于执行程序中，而非审判程序中。《执行异议和复议规定》中的大多数条文均规定的是形式审查原则，而第28、29条则规定了部分实质审查的内容。因此，在大多数情况下，执行异议之诉的审理可以参照适用《执行异议和复议规定》的第27、28、29条的规定，但不能完全依照适用。［1］

3 . 有关抵押物转让规则的实体法律规范

在执行异议之诉中，一般买受人权益与抵押权人的冲突源于抵押物的转让，而在《执行异议和复议规定》出台前，我国已有抵押物转让规则的实体法律规范。

《民通意见》第115条对于抵押人转让抵押物作了非常严格的限制，即原则上抵押人在未获得抵押权人同意的情况下不得转让抵押物或再次抵押。［2］《担保法》第49条将抵押物转让规则分解为三项制度，不通知或告知则转让无效制度、提供相应的担保制度及提前清偿或提存制度。［3］《担保法解释》第67条进一步区分了登记的抵押权与未经登记的抵押权的不同效力，在承认了抵押权的追及效力的同时，赋予买受人代为清偿债务获得抵押物的权利。［4］《物权法》第191条则从抵押人同意转让抵押物和不同意转让抵押物的角度，分别规范了抵押物转让的法律效果。法院在审理执行异议之诉时，可将这些法律规范作为裁判的法律依据。

（二）《执行异议和复议规定》第27、28条的关系

《执行异议和复议规定》第27条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定。在执行程序中，常见的优先受偿权主要包括担保物权和建设工程价款优先受偿权，当申请执行人对执行标的享有因抵押权而生的优先受偿权时，有权对执行标的的价值，先于无优先顺位的普通债权受偿，但法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形除外。这里“法律、司法解释”的范畴具体指什么？是否包括该规定本身，以及是否包括该规定第28、29、30条，目前实务界尚存争议，主要形成以下两种观点：

1 . 《执行异议和复议规定》第28、29、30条属于第27条的但书条款

该观点认为，《执行异议和复议规定》第27条中的“法律、司法解释另有规定”包括该法第28、29、30条规定的情形。［5］因此，在案外人能证明其享有一般买受人物权期待权、房屋消费者物权期待权，以及其为预告登记权利人时，可以阻止抵押权人凭优先受偿权对执行标的的强制执行。

支持该观点的判决：

（2018）最高法民申4090号安留军与马虎令、洛阳云外楼房地产开发有限公司案外人执行异议之诉再审案，安留军再审主张该案应当适用《执行异议和复议规定》第27条规定，二审判决将该规定第28条曲解为是对第27条的“除外规定”，明显错误。

最高法院在驳回再审申请的裁定书中认为：

符合上述规定（指第28条）条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行，原判决根据查明的事实认为本案符合第28条规定的条件，并据此认定马虎令享有的物权期待权可以排除安留军的担保物权，适用法律并无不当。［6］

2 . 《执行异议和复议规定》第27条但书条款仅包括该规定的第29条，而不包括第28条

该观点认为，结合第28、29规定以及关于合同法第286条批复的规定，权利的排序为：消费者买受人的物权期待权 > 建设工程价款优先受偿权 > 抵押权 > 一般不动产买受人的物权期待权，故能够优于法定担保物权的，只有消费者买房人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权。［7］

支持该观点的判决：

（2018）最高法民申5078号李跃与衡阳农商行、衡阳市华湘房地产综合开发有限公司申请执行人执行异议之诉再审案。

最高法院在驳回再审申请的裁定书中认为：

衡阳农商行作为申请执行人对案涉房产享有担保物权，即便本案情形符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，李跃也不得请求排除担保物权人申请的执行。［8］

从上述观点和再审生效裁判来看，最高法院对于该问题尚未形成统一意见。但从地方法院的生效裁判文书来看，在案外人针对不动产提出执行异议时，面对一般买受人与抵押权人的权益冲突，尽管一些地方法院没有如最高法院那样直接在裁判文书里阐述《执行异议和复议规定》第27、28条的关系，但在一般买受人符合该规定第28条的四要件情况下，判决支持了一般买受人要求排除抵押权人对其所购房产（抵押物）的强制执行。［9］

综上，从当前的司法实践来看，法院对于一般买受人排除抵押权人的强制执行是留有一定空间，并非一概否定。在认定一般买受人是否享有足以排除抵押权人优先受偿权的物权期待权时，对于第28条规定的四要件中的“非因买受人自身原因未办理过户登记”要做重点审查。法院根据个案情节，一般从以下维度展开审查：抵押行为与买卖行为成立的先后顺序，抵押权人是否同意出售作为执行标的的抵押物，以及买受人对于不能办理过户登记是否有过错。

二、审查维度之一：抵押权人同意转让抵押物之抵押权人视角分析

在执行异议之诉中，买受人与抵押权人之间的冲突源于抵押物转让，抵押权人是否具有转让抵押物的主观意愿，直接影响转让后的法律效果，特别是抵押权人同意转让抵押物的，情况会更复杂。对于抵押权人同意转让抵押物的法律效力问题，可从民法理论、法律规范和司法实践展开论述。

（一）抵押物转让效果的两种理论模式

在传统民法上，抵押物转让制度中通常存在两种模式：一种是价金物上代位主义；一种是抵押权追及效力主义。前者是通过牺牲抵押人对价金的支配来保障抵押权人的权益，买受人可以获得完整的所有权；后者是牺牲买受人的所有权来保障抵押权人的权益，但通过向债务人追偿的方式使其牺牲的利益得以弥补。

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