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【裁判要旨】

行政协议纠纷不同一般的民事合同纠纷，在审理该类案件时，要充分考虑行政协议兼具“行政性”和“协议性”的双重属性。故，人民法院审理行政协议纠纷，不能照搬民事合同纠纷的“请求权”审查方式，不受原告诉讼请求的限制，应依职权进行全面审查，不仅要审查行政协议的合约性，还要审查行政协议的合法性；不仅要审查行政协议的内容，还要审查行政协议的程序；不仅要适用行政法律规范，而且要适用民事法律规范对行政协议的效力进行判断。对于明显违反法律强制性规定的行政协议，应依法确认行政协议无效。行政协议无效，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

 

【裁判文书】

安 徽 省 高 级 人 民 法 院

行  政  判  决  书

 (2019)皖行终522号

上诉人（一审原告）山西省灵石正和实业有限公司。住所地山西晋中市灵石县玉成石村沟。统一社会信用代码91140729715961323R.

法定代表人张灵叶，总经理。

上诉人（一审原告）北京正和晴阳投资有限公司。住所地北京市海淀区蓝靛厂金源时代购物中心B区2#B座1201（12A）。统一社会信用代码91110108579090411N。

法定代表人张建卫，总经理。

上述两上诉人的共同委托代理人康文瑛，北京市百瑞律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托代理人欧阳诚构，北京市高勒律师事务所律师。

上诉人（一审被告）安徽省涡阳县人民政府。地址安徽省涡阳县城关镇紫光大道。统一社会信用代码11341621070918642W。

法定代表人熊国洪，该县县长。

委托代理人鲍进，安徽元贞律师事务所律师。

委托代理人封陈，安徽元贞律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）安徽省蒙城县人民政府。地址安徽省蒙城县周元西路168号。统一社会信用代码11341622003178357Q。

法定代表人孔祥永，该县县长。

委托代理人邵国,该县政府工作人员。

被上诉人（一审被告）安徽省利辛县人民政府。地址安徽省利辛县五一路8号。统一社会信用代码1134162300318495X8。

法定代表人程莉，该县县长。

山西省灵石正和实业有限公司（以下简称山西灵石公司）、北京正和晴阳投资有限公司（以下简称北京正和公司）因诉安徽省涡阳县人民政府(以下简称涡阳县政府)、安徽省蒙城县人民政府(以下简称蒙城县政府)、安徽省利辛县人民政府(以下简称利辛县政府)特许经营行政合同一案，山西灵石公司、北京正和公司、涡阳县政府不服安徽省亳州市中级人民法院作出的（2018）皖16行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院审理查明，2011年9月1日，被告涡阳县政府与北京正和公司签订了一份《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。根据群众反映，亳州市经委、亳州市监察局对涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权问题进行了调查。2012年6月5日，亳州市监察局作出（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》，以涡阳县政府在没有对城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权进行招拍挂的情况下，与北京正和公司签订城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议，违反《市政公用事业特许经营管理办法》的规定为由，决定由涡阳县政府依法终止北京正和公司的特许经营协议，取消其特许经营权，并重新面向社会公开招标。

2012年8月10日，涡阳县政府作出涡政秘[2012]53号《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权协议的函》，通知北京正和公司到涡阳县协商办理终止该协议的相关事宜。随后，蒙城县政府、利辛县政府分别委托涡阳县政府负责垃圾焚烧发电项目的招商工作，具体包括代表其与国信招标公司签署委托代理协议、发布招标公告、招标文件、法律协议、组织与投资人谈判等工作。2012年12月，涡阳县政府委托国信招标公司就“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行公开招标。

2013年1月14日，涡阳县政府作出《安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目推迟开标的函》。两原告作为联合体参与投标，并于2013年9月4日，缴纳1000000元（壹佰万元）保证金。同年9月5日下午15时正式开标。同年9月17日，中国采购与招标网上公示两原告中标。同年10月8日，国信招标公司向原告发出了国信咨[2013]（22）001号《签约通知书》，通知两原告在接到通知书后与三被告办理签订合同等事宜。随后双方就《特许经营协议》各项条款进行了协商。临界签约时，三被告对特许经营权的实施范围提出了不同意见，认为本项目特许经营范围不包括利辛县和蒙城县。2014年10月15日，国信公司给亳州市政府和原告回函，明确特许经营权范围包括三县。2014年、2015年原告多次向亳州市市委、市政府、三县县委、县政府邮寄《关于尽快完成涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》，催促签约。2015年8月18日，被告涡阳县政府作出《关于尽快签订合同的函》，通知两原告接到此函7日内到涡阳县签订合同，逾期不签合同，视为该项目终止，取消原告的中标资格，并于8月31日通过EMS邮寄给原告。原告于9月6日收到该函，并于9月8日作出《对涡阳县政府<关于尽快签订合同的函>的复函》，复函中称“2015年9月7日在亳州市政府召开项目协调会，参会人员一致同意药博会后再落实‘垃圾焚烧发电特许经营项目’签约事宜”，同时派人前往，但被告涡阳县政府未安排人员与原告对接签约事宜。2015年至2017年间，原告多次分别给亳州市政府和三被告的有关主管领导发函请求尽快签订特许经营协议。2016年4月8日，在亳州市人民政府的主持下，召开了亳州三县生活垃圾焚烧发电项目办会议，原告与三被告的负责人到会。

2016年10月22日，涡阳县政府作出《通知》，通知两原告在七日内，按照招投标文件和协议文本，到涡阳县签订合同。逾期仍未签订的，视为放弃中标资格。2016年10月26日，原告向涡阳县政府邮寄《关于生活垃圾焚烧发电项目合同签约的复函》，并派人前往。

2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，函中载明“贵联合体至今仍未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目的目的无法实现。贵联合体的行为违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，该招标项目已经终止。现再次函告贵联合体，前述招标项目终止。”

一审法院另查明，青岛建通工程招标咨询有限公司受原告委托，就自2011年6月份至2013年5月份的涡阳垃圾焚烧发电项目支出进行审计（即涡阳县政府与北京正和公司依据《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》成立的项目），并于2013年8月12日出具财务审计报告，该审计报告中载明合同金额为17048万元，已支付2533万元，未支付137万元，合同违约金8437.5万元。在安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标前，2013年8月15日，原告北京正和投资公司出具承诺函，承诺若中标愿承担招标代理等服务费73万元；若不参加投标，视为自动放弃对该项目的经营，前期投资经济损失自行承担等事宜。2013年8月20日，正和晴阳环保电力有限公司出具补充承诺函，函中载明“亳州市人民政府、涡阳县人民政府：我公司承诺：在涡阳县垃圾焚烧发电项目中初步认定的前期投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为于涡阳县政府结算依据。特此承诺。”

一审法院再查明，被告利辛县政府于2017年3月15日发布《利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告》。被告蒙城县政府于2017年5月19日发布《蒙城县生活垃圾焚烧发电PPP项目资格预审公告》。

一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案被告涡阳县政府向原告发出《关于项目终止的函》，终止涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目，对原告权益产生实际影响，故两原告具有本案适格的诉讼主体资格。该法第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”因此，被诉行政行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据该法第二十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”涉案关于项目终止的函是涡阳县政府作出的，故涡阳县政府是适格的被告。另外，利辛县政府、蒙城县政府委托涡阳县政府对“涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电项目”进行招标，因此，利辛县政府、蒙城县政府亦是本案适格的被告。

关于原告要求确认《关于项目终止的函》违法的请求。本案虽然经过招投标程序，但是原被告之间没有按照法律规定依据招投标文件签订书面合同，且投标文件无法涵盖生活垃圾焚烧发电BOT项目应具有的全部权利义务约定，故需要以书面形式进一步完善修正、细化约定。因此，虽然两原告已中标，但涉案特许经营权协议并未成立。自两原告收到国信招标公司于2013年10月8日发出的《签约通知书》之后，一直与被告就涉案BOT项目的具体协议条款进行协商，直至2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，双方始终未能达成一致意见，致使生活垃圾焚烧发电项目迟迟不能开工建设，背离了招标的初衷。被告涡阳县政府结合实际情况，作出项目终止的函，并无不当。两原告要求确认上述行政行为违法的理由不能成立，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条第一款规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。涉案BOT项目在正式开始前，另外两家投标公司（杭州锦江集团有限公司、中国环境保护公司）分别退标，致使2013年9月5日开标时，仅剩下由两原告组成的联合体这一家。按规定，应重新招标，但被告涡阳县政府经请示上级主管部门确定后，将涉案项目转为单一来源采购程序，存在不当之处。

关于原告要求赔偿损失的请求。原告主张其损失有两部分，一是前期投入费用12113.55万元；二是违约金6705万元。关于第一部分，原告的理由是该部分损失是审计报告得出的结果。一审法院认为，2013年8月20日，原告已向亳州市人民政府、涡阳县政府作出书面承诺，前期投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据。故该审计报告不能作为认定其损失的依据，不予采信。且审计报告中载明，审计的是2011年6月份至2013年5月份涡阳垃圾焚烧发电项目支出，而本案两原告系于2013年9月17日中标，即该部分所谓前期投入，并不是因涉案招投标项目而产生，结合本案证据材料，其可能是基于已被终止的北京正和公司与涡阳县政府于2011年9月1日签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》而产生。因此，原告主张的该部分损失与被告利辛县政府、被告蒙城县政府无关。若原告认为其基于上一个协议而进行了前期投入，可以另案处理。

至于原告提出的第二部分违约金6705万元的请求。由于原、被告双方并未签订书面合同，合同未成立，且双方并未就违约金进行约定，因此该诉请无事实根据和法律依据，依法不予支持。

关于原告要求被告涡阳县政府退还保证金100万元的请求。一审法院认为，原告中标后，双方积极协商有关签约事宜，虽最终未能达成一致意见，但并非双方或任意一方故意或恶意而为之。参照《中华人民共和国合同法》的公平原则及诚实信用原则，既然涉案生活垃圾焚烧发电项目已解除，被告应退还原告方所缴纳的100万元保证金为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决涡阳县人民政府于判决生效之日起十五日内返还北京正和晴阳投资有限公司所缴纳的保证金1000000元；驳回山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由涡阳县人民政府负担。

山西灵石公司、北京正和公司的上诉理由及针对涡阳县政府上诉的答辩理由，经归纳，主要有以下五点：

一、原审判决以及涡阳县政府上诉理由认为涉案项目采用单一来源采购程序不当或违法，没有事实和法律依据，依法应予纠正。

1、涉案项目是经过了两次招标，并非涡阳县政府所说的一次招标两次公告。2012年11月初第一次招标，发布招标公告，由于投标人数不足3家而流标。2012年12月17日，涡阳县政府对该项目重新招标，发布第二次招标公告，投标报名的人数只有3家，其中有两家退出，仅剩山西灵石公司、北京正和公司组成的联合体，涡阳县政府履行了请示上一级主管部门的程序后，该项目转化为单一来源采购。

2、本案涉案项目的招投标程序发生在2012年11月至2013年1月期间，当时，关于政府采购中采用单一来源采购的内部批准程序并不完善。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）颁发是在2013年12月，实施在2014年1月，比涉案项目的招标时间晚了一年，根据“法不溯及既往”的原则，显然不能以在后生效《政府采购非招标采购方式管理办法》所要求的程序来评价、否定在此之前发生的政府采购行为。

二、涡阳、蒙城、利辛三县政府不与中标人签订合同，已经构成行政违法，应当承担行政处罚和赔偿损失等法律责任，原审判决未予判定，应予纠正。

案涉项目采用单一来源采购方式，并未违法。涡阳县政府对山西灵石公司、北京正和公司发出的中标通知书对各方均具有法律约束力。涡阳县政府作为招标人，无正当理由不与中标人订立合同，依据《招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第七十三条的规定，应当承担罚款、对责任人员进行处分的行政处罚、处分责任和赔偿损失的民事责任，涡阳、利辛、蒙城三县政府应当向中标人山西灵石公司、北京正和公司支付违约金6705万元。