合肥律师网讯：

作者简介：阎巍，男，1979年9月出生，最高人民法院行政审判庭审判员，三级高级法官，中国人民大学法学博士，中国社会科学院博士后，副研究员。先后被评为全国模范法官、全国法院办案标兵，中央国家机关最受欢迎法治人物。出版《集体土地征收案件裁判规则与裁判思路》等多部专著，在各类核心期刊发表论文数十篇。

原载：《中国土地科学》2020年第11期

 

内容摘要：新《土地管理法》已于2019年8月26日经中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议表决通过，自2020年1月1日起施行。此次修法将我国征地制度的一系列改革精神贯彻到立法当中，对征地范围、征地程序和征地补偿制度进行了较为重大的变革。这些变革使得因监督此类行为而产生的行政诉讼案件，在征地批准行为和相关公告行为的可诉性、预征收协议的效力、农民住宅安置的合法性等方面面临着不少新问题。本文对上述问题进行了系统梳理，并理论联系实际，进行了较为深入的分析研究。

关 键 词：土地管理法 行政诉讼 土地征收

 

《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国土地管理法>、<中华人民共和国城市房地产管理法>的决定》已于2019年8月26日经中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议表决通过，自2020年1月1日起施行。此次修法将党中央、国务院近年来关于征地制度的一系列改革精神贯彻到立法当中，是推进自然资源治理体系和治理能力现代化的重要举措。新修订的《土地管理法》对征地范围、征地程序和征地补偿制度的重大变革，使得因监督此类行为而产生的行政诉讼案件的办理也面临着不少新问题。本文拟对这些问题进行梳理，并阐述作者的一管之见。

 一、征地批准行为的可诉性

对于该问题，目前，司法实践中比较普遍的观点和做法，是将国务院及省级人民政府作出的征地批准行为纳入《行政复议法》第30 条第2 款的“最终裁决”范围，从而排除于行政诉讼受案范围之外。其依据在于最高人民法院作出的(2005)行他字第23号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政复议法>第三十条第二款有关问题的答复》。该答复指出:“《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定的最终裁决应当包括两种情形:一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定;二是省、自治区、直辖市人民政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。”据此,国务院或者省级人民政府作出的征地决定属于行政机关作出的最终裁决,不属于人民法院受案范围。但是，最高人民法院作出该批复的意图，并不在于《行政复议法》第30条第2款字面上所能解读出的含义，而是出于对《宪法》和《土地管理法》赋予国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整以及对土地征收权力的尊重。说得直接一点，就是认为此类事项是国务院或者省、自治区、直辖市人民政府具有完全管辖权的事项，司法机关不应、不宜干预。为什么会产生这种认识，以及这种认识在新的条件下是否应当发生变化，我们从三个方面进行分：

（一）公益标准问题。《宪法》第10 条第3款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2 条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”从上述规定可以看出，征收土地的法定要件是“为了公共利益”。但是，上述法律规范以及包括《物权法》《土地管理法实施条例》在内的相关法律规范都没有对什么样的征收行为属于“为了公共利益”作出规定。征收土地公益标准的缺失，本身就导致司法机关审查征地批准行为缺乏较为明确的指引和法律依据。而不单如此，修订前的《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”按照该规定的逻辑，不管是出于什么样的目的和动机使用建设用地，都要通过征收，使集体土地转变为国有土地。这样一来，公共利益、非公共利益以及混杂着非公共利益和公共利益的各种建设需要都只能通过土地征收程序完成。于是，为了推进经济社会发展，服务城镇化建设需要，土地征收“公共利益”标准泛化的现象就越来越普遍，最终成为司法审查不能承受之重。

2011年，《国有土地上房屋征收与补偿条例》首次以立法的形式对公共利益进行了限定。本次《土地管理法》修改，借鉴该条例有关公共利益的规定，专门新增一条作为第45条以列举方式对土地征收的公共利益进行了明确。同时规定，出于公共利益需要的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；扶贫搬迁、保障性安居工程建设、成片开发建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划。这些规定，使得新《土地管理法》不但从公共利益的外延，而且还从程序上对基于公共利益的征收行为作出了限定，这就为司法机关对是否符合公共利益作出判断，进而将征收决定的合法性置于司法审查之下，奠定了扎实的规范基础。而司法机关对于国有土地上房屋征收决定合法性审查的经验和做法，也为对集体土地征收决定的司法审查奠定了丰富的实践基础。

（二）审查对象问题。《土地管理法》修订前，根据《土地管理法实施条例》等法规和规范性文件的要求，土地征收的批前程序，主要是对申请建设用地的请示、建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、征收土地数量及安置农业人口情况汇总表等材料进行汇总和审批。直至2004年，随着《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28 号）以及《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238 号）的出台，告知征地情况、确认征地调查结果、组织征地听证等程序及相关情况才被纳入征地审批所需的申请材料，一并进行审查。在上述材料中，建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案甚至更加细化的占用土地位置的土地利用现状图、标注拟占用土地位置的土地利用总体规划图、建设用地勘测定界技术报告书及勘测定界图等材料，都具有很强的专业性。要求司法机关对相关内容是否真实，是否符合《土地利用现状分类》等进行勘察、测量，并最终做出判断，显然是超出司法能力范围的。至于告知征地情况、确认征地调查结果、组织征地听证等程序性行为，则因为告知、调查、确认、听证行为本身并不直接影响被征地农民的实体权益，在征地批准行为的审查标准及其可诉性均不明确的前提下，单独将上述行为纳入受案范围，无助于解决相关矛盾纠纷，从而也不宜纳入司法审查范围。

此次《土地管理法》的修改，在吸收《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28 号）和《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）相关内容的基础上，将社会风险评估和签订补偿安置协议引入，确定了征地批准前需要履行的调查、评估、公告、听证、协议等六个程序，并对各个程序的主体、步骤、程序等作出了具体的规定。这些程序的引入，通过构建预征收制度，废弃了集体土地征收由政府单方面决定的做法，使得征收行为成为一种通过公共参与的管理模式对集体土地进行开发利用的活动。这一改变，将集体土地征收从单纯的行政权领域，推入了公私权力（利）交汇的领域，而这就从理论上为引入司法审查来保护私权利预设了合理性。此外，从实际操作层面看，这些程序是否依法完成，直接决定了征地批准行为的合法性。在征地批准行为可诉性已经明朗的前提下，这些具有较强操作性的程序规定，为在针对征地批准行为进行的诉讼活动中，对上述各项工作的合法性进行审查，提供了明确的目标和标准。

（三）诉讼主体问题。虽然修订前后的《土地管理法》对于征地审批权限没有作出调整，仍然由国务院和省级人民政府行使。但是，2020年3月1日，新《土地管理法》施行后，为进一步深化“放管服”改革，赋予省级人民政府更大用地自主权，国务院下发了《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》（国发〔2020〕4号），授权省级人民政府负责永久基本农田以外的农用地转为建设用地审批，并确定8个省份作为试点，国务院委托试点省份省级人民政府批准涉及永久基本农田农用地转用和集体土地征收审批。用地审批事项改革对简化用地审批层级、提高土地管理效率等方面具有重要意义。虽然授权和委托的法律涵义不同，前者可视为省级人民政府行为，而后者仍应视为国务院行为。但对于行政诉讼来说，这意味着，传统上认为征地批复不可诉的一个主要原因，即，国务院不当被告的限制，将随着授权的实施和委托试点的深入，以国务院逐步下放土地征收审批权限，而由省级人民政府承担更多审批职能的方式，逐渐松动，从而为将省级人民政府作出的征地批准行为纳入行政诉讼受案范围，扫清了最后的障碍。事实上，我们注意到，除了前述修改，本次修法还删去了原省级人民政府批准征地后向国务院备案的程序性规定。此外，自然资源部于2020年3月30日发布的《土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）第34条规定：“被征收土地的所有权人、使用权人对土地征收不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”以上信息都表明，征地审批权限下放，进而将省级人民政府的征地批准行为纳入行政诉讼受案范围，已经成为一个趋势。

二、相关公告行为的可诉性

在修订后的《土地管理法》中，与征地行为有关的公告出现了两处：一是第47条第1款关于征收公告的规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”二是第47条第2款关于拟征收事项的公告，即预征收公告：“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。”对于上述两个公告的可诉性，作者认为：

（一）征收公告的可诉性。本次《土地管理法》修改之前，征收公告具备三个方面的功能:一是告知,即根据《土地管理法实施条例》第25条的规定,将征地批复或者说征地决定所确定的征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等告知被征收人,满足后者基于知情权而产生的权利诉求;二是通知,即根据《征收土地公告办法》第5条第4项以及第6条的规定,通知被征收人办理征地补偿登记的期限、地点,以使被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征收土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续;三是送达,即根据行政行为效力的一般理论,将征地决定送达被征收人,以使征地决定对外发生法律效力。《土地管理法》修改之后，随着预征收制度中公告、听证、签订协议等制度的建立，征收公告的通知功能不复存在，告知功能也大大减弱，实际发挥作用的主要是送达功能。而送达环节如果出现问题，实际上影响的是征收决定本身的效力，当事人可以通过对征收决定以及以征收决定生效为法律要件的其他影响自身权利义务的行政行为提起复议或者诉讼，救济自身权利。这就意味着，在不超出征地决定范围的情况下，征收公告本身一般不会直接对被征收人的权利义务产生影响，从而不宜允许被征收人仅对公告行为提起诉讼。除非征收公告的内容超出了征收决定的范围,或是根本没有征收决定作为公告的依据,此时,征收公告显然不仅仅只是一个告知行为,而是直接为被征收人创设了权利义务,在性质上也就成为一个独立可诉的行政决定。

（二）预征收公告的可诉性。预征收公告制度创设后，原《土地管理法》当中征收公告的通知功能，征地补偿安置方案公告的告知功能，均为其所吸收。从内容上来看，预征收公告涵盖了征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等事项，公告的目的在于听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。因此，预征收公告本身并不是一个直接对被征收人发生法律效力的文件,或者说,并非是作为最终补偿安置依据的方案。它在征求被征地农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见后,还要经过修改、听证并报有关部门批准后,才能作为安置补偿工作的标准。因此,单就预征收公告而言,该行为属于为作出行政行为之前的过程性行为。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第2款第6项的规定,不属于行政诉讼受案范围。

但是,公告行为不属于受案范围,并不等于不公告行为也不属于受案范围。由于预征收公告的内容涉及多项被征收人的切身利益以及相应的知情权、参与权、听证权和补偿请求权,这些权利均事关被征地集体经济组织、农民和相关利害关系人能否依法获取补偿、安置。如果预征收公告的内容不依法进行告知,被征收人就很有可能无法确知自身财产是否属于被征收范围，将会得到怎样的安置补偿以及具体的项目、标准、数额、奖励等信息, 从而无法判断其补偿安置利益的合法性，更勿论通过复议或是诉讼等渠道就补偿安置问题进行有效救济。因此,预征收公告行为虽然并没有直接对被征收人的权利义务产生不利影响,但是不公告行为则有可能影响到被征收人的实体权益。如果被征收人以并未实际知晓预征收公告相关内容为由，要求县级以上地方人民政府履行公告职责，而公告涉及的相关内容确有可能成为其救济自身权利的前提要件,则人民法院对此应当予以受理。而如果被征收人事实上知晓相关内容,并已对征收决定或是最终的补偿安置行为提起诉讼,则应当引导其在相关诉讼中一并解决相关争议。

三、预征收协议有关问题

修改后的《土地管理法》规定，县级以上地方人民政府应当组织有关部门与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议。这里有两个问题值得我们关注，一是预征收协议的签订主体；二是预征收协议签订后有关条款的变更和效力。

（一）预征收协议的签订主体。本次修法前，原《土地管理法实施条例》规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。据此，实践当中补偿安置工作多由土地行政主管部门负责。但实践当中，补偿安置涉及财政、社保、规划等多个部门，土地管理部门一家往往难以有效组织和应对补偿安置工作。因此，本次修法将补偿安置主体由土地管理部门变更为县级以上地方人民政府，解决了《土地管理法》修改前，土地征收工作的组织实施主体和补偿安置主体不一致的问题，以及由此导致的被征收人就补偿安置事项向谁主张，相关复议和诉讼当中，以谁为被申请人和被告的困惑。

但是，问题并未因此得到全部的解决。修改后的《土地管理法》在确定县级以上地方人民政府为补偿安置主体的同时，赋予其“组织有关部门”具体实施协议签订工作的职责。那么，这里的“组织”和“有关部门”应当分别作何理解呢？

先来看“有关部门”的问题。前面已经讲过，补偿安置工作因涉及财政、社保、规划等多个部门，由县级以上地方人民政府统筹负责更为适宜。基于同样的原因，这里的“有关部门”本意也是指县级以上地方人民政府的组成部门。但在实践当中，与被征收人签订协议的主体，既有可能是自然资源主管部门等县级以上地方人民政府的组成部门，还有可能是乡(镇)人民政府、街道办事处、区(县)征地事务机构，甚至是村委会等等。对此，作者认为，由于《土地管理法》明确规定，国家征收土地的，补偿安置协议的签订工作由县级以上地方人民政府组织有关部门实施。因此，与被征收人签订补偿安置协议的主体，原则上应当是县级以上人民政府及其派出机关或者是县级以上人民政府的工作部门，完全没有行政职权的村委会等自治组织或是其他社会团体，因为不属于法律意义上“有关部门”，不宜作为征收补偿工作的承担主体。至于其他具有行政主体资格或是一定行政职权的乡、镇政府、街道办事处或者各级政府设立的征地事务机构是否可以“有关部门”的身份，作为协议签订工作的具体实施者，《土地管理法》本身语焉不详，最终要看正在修改的《土地管理法实施条例》对此如何规定。从作者的角度看，乡、镇政府、街道办事处或者各级政府设立的征地事务机构等主体在实践当中承担了大量的土地征收工作，一概将其予以排除，不利于土地征收工作的开展。加之其相关行为的法律后果最终仍是由县级以上人民政府承担，因此，可以将这些县级以下人民政府和各级政府组建的具有一定行政职能的机构，认定为“有关部门”。

那么这里的“组织”又当如何理解呢？在法律上，它应当被视为一种委托，还是基于法律规定的间接授权？对这一问题的不同理解，直接决定了补偿安置工作发生争议时，在复议和诉讼中应当以谁为被申请人和被告的问题。修改后的《土地管理法》第47条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”“县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。”不难看出，《土地管理法》将集体土地征收的组织实施和补偿安置职权均明确授予“县级以上地方人民政府”，因此，这里的“组织”是工作层面的组织、落实和布置，而不能被理解为一种法律意义上的“间接授权”。从职权法定的角度看，法律规范授予的行政职权不得再行授出，除非法律规范制定的主体另行许可，而且是明确的许可。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条第2款规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”该规定不仅提供了法律规范间接授权的一个正面实例，而且，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第25条“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”的规定，我们从中还得到了一个关于“组织”、“实施”在法律意义上到底是否可以被随意理解为间接授权的否定性实例。

根据前述论述，县级以上地方人民政府组织自然资源主管部门等县级以上地方人民政府的组成部门，或者是乡(镇)人民政府、街道办事处、区(县)征地事务机构，亦或是超出法律规定的范围，组织村委会等其他组织实施的补偿安置工作，在法律上都应视为委托。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第4条第2款“因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。”的规定，相关诉讼案件中，应当以负责征收工作的县级以上地方人民政府为被告。

这里需要注意的是，在乡、镇政府或者街道办事处等各类主体没有得到县级以上人民政府委托，径行以自己名义签订安置补偿协议，且未得到有权机关追认的情况下，协议效力和主体的确定会涉及到无权代理和表见代理的问题。对此，《民法总则》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”此时，根据“谁行为谁负责”的原则，一般应当以签订协议的乡、镇政府或者街道办事处等组织为被告。当然，根据《合同法》第172条对表见代理“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，在被征收人确有理由认为乡、镇政府或街道办事处等组织受到县级以上人民政府委托的情况下，也可以市、县级人民政府为被告，或者将其与实施主体列为共同被告。

（二）预征收协议的变更问题。根据《土地管理法》对预征收工作的规定，在预征收过程中，有关部门会与被征收人就补偿、安置事宜签订协议。与修改前的《土地管理法》不同，协议的签订，并不是征收工作进入尾声的标志，而是征收程序进入审批环节的开始。这意味着从协议签订至征收决定下达，期间有可能会经历较长的时间。此外，在报批过程中，省、市人民政府还有可能对补偿安置方案作出调整。那么，由于地价、房价波动和补偿安置方案调整导致的补偿安置争议如何处理，显然是一个需要研究的问题。

修订后的《土地管理法》第48条第2款规定：“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每三年调整或者重新公布一次。”土地补偿费和安置补助费由征地区片综合地价确定，是本次修法的一个重要突破。根据上述规定，土地补偿和安置补助费不再通过年产值倍数的方法确定。由于区片综合地价是一种预设性标准，对特定区域内的不特定主体反复适用，因此它的刚性较强。这种刚性表现在两个方面：一是只要区片综合地价没有发生变化，原则上据此签订的补偿安置协议的相关内容也不应发生变化；二是如果征收决定下达时，区片综合地价发生改变，原则上应当依据新的区片综合地价，