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冯永强　江苏亿诚律师事务所

公路工程属于建设工程中的一个专业领域，有别于常见的建筑工程。实践中，因公路工程所引发的纠纷乃至形成的诉讼案件为数不少。很多法律从业人员由于对公路工程缺乏了解，往往是参照甚至是完全照搬建筑工程纠纷的处理方法来应对公路工程纠纷。然而公路工程纠纷有自身的特殊性，直接按照建筑工程的办理思路来分析判断，由此得出的观点和结论值得商榷。

为此，下文通过对公路工程纠纷中的部分特殊法律问题进行梳理总结，并对一些有争议的问题提出意见，和法官、律师以及工程人员探讨交流，更希望对今后实务界处理公路工程纠纷有所裨益。

　　　　　　　　　　　　　　

公路工程的法律适用依据

由于立法技术不够科学、部门利益划分等显而易见的原因，我国现行的关于公路工程的法律体系较为混乱，存在下位法与上位法冲突、立法的上位法依据和来源不准确、不同部门的立法相互矛盾等诸多问题。

一、公路工程的最高上位法是 《公路法》 ，完全不能适用《建筑法》

《公路法》第一条就开宗明义地规定：“ 加强公路的建设和管理 ” ，同时设专章规定公路建设问题。相反，《建筑法》 第二条则明确规定：“ 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。” 比较可见，《建筑法》 并不能简单地适用于公路工程。

二、根据 《建筑法》 所制定的部分下位法将适用范围扩张到公路工程

从法理角度而言，根据某个上位法所制定出的下位法，调整范围应当是同步于上位法。然而，却有大量依据 《建筑法》 所制定的法规和规章将公路工程也涵盖进去。最为重要和典型的，是 《建筑工程质量管理条例》 ，该法规名为 “建筑工程”，但在调整范围上却是 “中华人民共和国内的建设工程”，并且在对 “建设工程”的定义中包含了 “土木工程”。虽然没有法律对 “土木工程”作过定义，在从工程建设理论以及国家有关行业标准的角度看，公路工程显然属于土木工程的一种。类似的常用法规或规章主要有：《建设工程安全生产管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 《建设工程价款结算暂行办法》 《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》  《建筑市场管理规定》。但有部分标为 “建筑工程” 常用法规和规章则不能适用于公路工程，例如 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建筑安装工程费用项目组成》。

三、专门适用于公路工程的法规与规章

专门适用于公路工程的法规与规章绝大部分是由交通主管部门所制定，常见的有：《公路工程建设项目招标投标管理办法》 《公路工程施工招标投标管理办法》 《公路工程设计变更管理办法》 《公路建设市场管理办法》 《公路工程设计施工总承包管理办法》 《公路水运工程监理企业资质管理规定》 《公路工程施工分包管理办法》 《公路建设项目代建管理办法》 《公路工程勘察设计招标投保管理办法》 《公路工程造价管理暂行办法》 《公路工程竣（交）工验收办法》 《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》。

四、关于公路工程法律适用依据的实务建议

1 .注意辨别有关法律能否适用于公路工程，不能将对其他建设工程的要求套用到公路工程来，同时注意结合专门适用于公路工程的法规与规章。

2 .由于制定的部门不同，专门适用于公路工程的法规与规章与建设工程的通用法规和规章有很多规定和做法都不一致，原则上都可按照特别法优于一般法来解决。然而值得注意的是，也有的领域却不能简单地按照这一原则找到答案。

例如，对于公路工程的监理资质，存在交通主管部门颁发的资质和住建主管部门颁发的资质，两套资质体系的分类、对单位的资金和人员要求、不同资质等级的监理项目范围等都有明显的差异，相比较而言，交通主管部门对公路工程的资质要求更严。根据 《公路水运工程监理企业资质管理规定》，“监理企业从事公路、水运工程监理活动，应当按照本规定取得资质后方可开展相应的监理业务” ；但根据《工程监理企业资质管理规定》，必须取得了该规定要求的综合资质或公路工程专业资质，才可以开展公路工程监理。那么开展公路工程监理是要同时取得两套资质呢，还是只要取得其中一套就可以？笔者认为这一问题亟需有关立法加以明确。在笔者接触过的项目或地方做法中，有的要求同时具备两类资质；有的只要求具备其中一类；还有的对于住建部门颁发的综合监理资质接受，但对交通工程专业资质不接受，而是要求交通部门颁发的公路工程专项资质。因为对于交通工程纠纷处理而言，监理资质问题会影响监理合同效力以及有关当事方的过错。由此，在国家没有对该问题形成统一意见时，司法机关在处理有关纠纷时应尊重各地的做法，根据项目所在地对于公路工程监理资质的要求，来认定所聘请的监理单位是否有资质。

　　　　　　　　　　　　　　

公路工程施工合同的效力

一、采用 “三要件”不应忽略对土地使用权的审查

对于影响建设工程施工合同效力的许可文件，我国各地司法机关的处理总体分为二要件与三要件两种做法。其中，三要件就是在建设用地规划许可证与建设工程规划许可证基础上，再加上建设项目土地使用权证，采用三要件做法的司法机关总体上说更多一些。

例如，江苏高院的 《建设工程施工合同案件审理指南 （2010）》 规定 ：“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的” ，施工合同无效。深圳中院 《关于建设工程合同若干问题的指导意见》中规定：“在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效 。” 三要件的内在法理是：在没有取得土地使用权证土地上进行建筑物、构筑物或附属设施的建设，首先所建建筑物、构筑物应依法被拆除，其次，在没有土地使用权的土地上进行建设很有可能损害公共利益。

但是，采用三要件的司法机关在面对公路工程纠纷时，却往往在潜意识里认为公路都是国家修建，在土地使用权上不会存在问题，而且实践中也基本上不存在为公路所颁发的土地使用权证。所以司法机关在审理公路工程纠纷时几乎不审查土地使用权问题。然而，一个合法的公路建设项目，除了要具备建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，也同样需要土地使用权证明 —— 征地批复或者控制性用地批复。也就是说，对于公路工程而言，征地批复或者控制性用地批复就起到了建筑工程中土地使用权证的作用。由此，如果司法机关采用三要件的做法，不应忽略对征地批复或者控制性用地批复的审查，没有即应视为施工合同无效。

二、如何认定主体结构分包导致的施工合同无效

根据《建筑工程质量管理条例》第七十八条，对建设工程主体结构施工的分包属于违法分包，另根据最高院建设工程司法解释，违法分包的施工合同无效。之所以法律要强调主体结构，是因为大部分建设工程中，主体结构对工程整体质量具有关键性的意义。所以对于建筑工程，总的来讲，基本上可将工程学意义上对主体结构的认定套用到法律来。实务中就表现为在司法机关对案涉工程是否属于主体结构存疑时，交由鉴定机构鉴定，并根据鉴定意见确认是否是主体结构。然而，如果将这种认定方法套用到公路工程来，就会产生明显不合理的结果。

首先，涉及到地基和承重结构的主要分部工程是否属于公路工程的主体结构 ？

对于公路工程包含的桥梁（特大桥梁除外，下同）、隧道（特大隧道除外，下同）、涵洞、高架、附属房屋等部分涉及到地基和承重结构的主要分部工程，从工程学的角度看，认定为主体结构没有任何异议。如果不考虑公路工程作为一个整体，而是将这些分部工程作为一个单项工程来看，从法律上认定其属于主体结构也没有问题。但是如果从公路工程的整体看，将其视为主体结构并禁止分包就有问题了。对于公路工程而言，核心的工作是路基、路面的铺设和交通工程设施的建造，桥梁、隧道、涵洞、高架、附属房屋是附属于公路整体的专业专项工程。就好比对于整体开发的房屋建设工程而言，也可能涉及道路的铺设、桥梁的架设，总包方将这些部分作为专业工程分包给第三方，大家都不会觉得有什么问题。那么反过来，公路工程的总包方为什么就不能将桥梁、房屋等专业部分分包给第三方呢？

其次，路基是否属于公路工程的主体结构 ？

公路主要由路基、路面、交通工程设施组成。公路的寿命主要取决于路基质量，也是公路承载力的主要依托。从这个角度看，将路基作为公路工程的主体结构有一定合理性。但对比房屋建筑工程，房屋建筑工程是不存在房屋结构专业工程的，但是存在钢结构专业工程，并且有专项资质。所以，如果将房屋结构施工分包出去的话，会被视为违法分包；但是如果房屋结构采用的是钢结构，那么即便从工程学上被视为主体结构，那分包也是合法而不是违法分包。同理，路基工程作为一项专业工程也是存在的，再从工程实务角度看，由于不同单位对不同地质和环境条件的路基施工经验不同，将路基工程合理地分包给优秀专业资质单位，更有利于提供公路质量和建设效率。所以，即便路基工程从工程学上被视为主体结构，如果将其分包给有相应资质的施工单位，也不应视为违法分包。

笔者认为，从法律上认定公路工程的主体结构应综合判断。

从上述分析可以看出，司法机关在认定公路工程的主体结构时，不能将鉴定机构从工程学角度得出的主体结构意见直接适用到案件中来。正因为工程学上的主体结构对公路工程建设不一定具有关键性的意义，所以在公路工程有关的专项法规或规章里，从来没有使用 “主体结构” 这一概念。例如，《公路建设市场管理办法》规定：“施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位。” 即不允许分包的范围是“关键性工程”，而不是主体结构。《公路工程施工分包管理办法》规定：“不得分包的专项工程，发包人应当在招标文件中予以明确 …… 未列入投标文件的专项工程，承包人不得分包 。” 即不允许分包的范围由发包方确定。

那么，结合法律禁止主体结构分包的本意，判决分包行为的违法性，应当取决于是否属于公路工程整体中的 “关键性工程”。为此，应当根据公路工程的施工项目、当事方约定、工程学对主体结构的认定以及公路工程的主要技术难点等多种因素进行综合判断。

2015年实施的《江苏省公路工程施工分包管理实施细则》就提供了一个很好的典范。其中第十四条规定了禁止分包的情形，具体包括：（1） 以路面工程为主的标的不得将路面工程切段分包或者将主要结构层分包；（2） 跨江大桥主桥和跨江隧道招标文件中招标人认定的主体结构不得分包；（3） 工程材料采购不得分包；（4） 以 《分包类别与资格条件》中所列的单个工程类别作为独立标的进行招标的不得分包；（5） 招标文件禁止分包的工程不得分包；（6） 其他法律法规禁止分包的工程不得分包。尽管该细则仅是江苏交通主管部门制定的一个规范性文件，司法机关不可能直接适用，但可在解决分包合同效力时，作为认定公路工程主体结构的重要参考。

　　　　　  　　　  

公路工程的验收

与其他建设工程不同，公路工程的验收分为交工验收与竣工验收，两者的区别如下：

负责主体不同。交工验收由项目法人负责，具体由施工单位向项目法人提出验收申请；竣工验收由交通主管部门按项目管理权限负责，具体由项目法人向交通主管部门提出验收申请。

验收条件和与流程不同。 《公路工程竣（交）工验收办法》 分别对交工验收与竣工验收的条件和流程作了规定。其中，竣工验收在交工验收完成并通车试运营两年后进行；交工验收以自评为主，竣工验收则需要质监机构的质量鉴定报告；竣工验收时竣工决算必须经过审计。

验收形成的成果文件不同。交工验收形成的是：交工验收证书以及交工验收报告；竣工验收形成的则是：竣工验收鉴定书以及参建单位工作综合评价等级证书。

公路工程独特的验收制度，完全有别于 《建筑工程质量管理条例》 所规定的竣工验收。但最高法院所有针对竣工验收所作的司法解释或指导意见，都是以《建筑法》 以及 《建筑工程质量管理条例》作为蓝本的。所以在将这些司法解释和指导意见应用到公路工程纠纷案件时，对其中所谓的 “竣工验收” 应如何理解就很值得研究。

一、“未经竣工验收，发包人擅自使用” 的理解

未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的结果是导致发包人一般不能再就工程质量问题要求承包人承担责任。根据最高法院所著的与建设工程司法解释相配套的 《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》 所述，该规定的作用在于交付工程责任风险的转移。就公路工程，对“未经竣工验收”可作两种理解：

1 .未经交工验收。首先交工验收与其他工程的竣工验收的外延最为接近：负责主体都是发包方，主要形式是勘察、设计、监理、施工、建设五方自检确认，外加向主管部门备案，最终所形成的结果文件也完全一致。其次，发包人擅自使用后承包人一般不承担质量责任的法理在于，因为工程质量没能通过验收来固定，所以使用后所发现的质量问题究竟是因谁的原因造成，一般很难辨别，由于造成此结果是因发包人过错造成的，所以发包人要对此承担责任。

2 .在试运营后三年内（《公路工程竣（交）工验收办法》规定交工验收后的试运营期不得超过三年）发包人未申请竣工验收或交通主管部门未完成竣工验收，且继续运营的。首先，在字面上与司法解释所规定的“竣工验收”一致。其次，交工验收只是对工程质量的初步核查，不代表对工程质量的最终定论，而司法解释里的竣工验收则代表了对工程质量确定。最后，公路工程的两次验收意味着交工验收后对工程的使用是检验工程质量的不可或缺的一个手段，所以与其他工程不同，只有公路工程的交付不代表责任风险的转移，还必须同时有一定时间（两年）长度的使用检验，两者具备了才能转移责任风险。

笔者认为，第一种理解更为合理。除了前述理由外还应注意的是，最高院的这条司法解释解决的是承包人质量责任和工程款结算的问题，而不是以此作为最终判定工程客观上质量是否合格的依据。如果交工验收不合格，也就不存在后续的试运营。换言之，试运营是为了进一步检验交工验收的成果，但如果没有交工验收就使用了，试运营也就没有了检验的对象，也就没有通过试运营来判断因承包人原因导致工程质量问题的价值。而公路工程竣工验收最终解决的是工程质量客观上是否合格，以避免不合格工程损害公共利益，这不涉及质量责任应由谁承担的问题。

二、“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格 ” 的理解

最高法院建设工程司法解释的一个重要理念是以工程质量为本。反过来，如果质量合格，最高法院则持一种实用主义态度，对各种问题朝矛盾化解的方向解决。所以，这里的 “竣工验收”代表了工程客观上的质量是否合格。在公路工程验收中起到这一作用的是竣工验收，所以这里的竣工验收合格指的是公路工程竣工验收合格，而非交工验收合格。

三、“ 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期 ” 的理解

竣工日期的确定在法律上具有明确工期责任的重要意义。站在这个角度，如果交工验收合格后，竣工验收也合格了，那么自交工验收合格之日起，就应视为承包人的工作已经完成，工期计算由此截止；如果交工验收合格后，竣工验收不合格，那么因为承包人还要继续对工程进行修理、重建、改建，以使工程达到合格，这样，公路工程就不能按期投入正式使用，因此后续的工作也应计入工期，则此时该规定中的“竣工验收合格”应至承包人整改后重新验收合格的日期。

四、“ 承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的 ” 的理解

因为其他建设工程的验收都是由承包提交竣工验收报告的方式启动的，所以本条的实质是在承包人提出竣工验收，发包人拖延的情况下如何处理。显然，在公路工程中，承包人只能启动交工验收，竣工验收则只能由发包人启动，所以这里的竣工验收指的是交工验收。但需要注意的是，承包人启动交工验收所提供的可不是交工验收报告（交工验收报告是交工验收完毕后形成的成果文件），而是交工验收申请书。

　　　　　　　　　　 　　　　

公路工程的主体结构质量

在公路工程中，发承包双方往往对工程主体结构的保修期作特别约定。同时，最高法院的司法解释也规定，发包人未经验收擅自使用工程的，不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但主体结构质量的问题除外。如前所述，在认定是否存在主体结构被分包进而导致分包合同无效时，对主体结构的认定不能直接套用工程学意义上的主体结构，而应当根据多种因素作综合判断。这种对主体结构的认定方法是否也能适用到主体结构质量中的 “主体结构” 认定呢？

在公路工程中，这两种 “主体结构”的概念应当是有区别的。在合同效力的认定方面，之所以禁止主体结构分包，是为确保相应部分的实际施工方有能力完成施工并确保施工质量；同时也是为防止总承包人转移基本的工程施工与管理责任。而在质量认定方面，之所以强调主体结构质量，是因为主体结构是承受建筑物或构筑物上各种载荷的核心，必须具备足够的强度、刚度和稳定性，总而言之，目的是为了保证建筑物或构筑物安全。因此，一切工程学意义上的主体结构都应属于该范畴之列。此时，司法机关可根据鉴定机构对主体结构的鉴定意见来认定。