合肥律师网讯：

 

 作者王毓莹，法学博士，最高人民法院民一庭法官

     案外人对执行标的是否具有实体权利以及实体权利是否足以阻却执行，为该类诉讼审理和认定的核心问题。但是目前来讲，《民事诉讼法》、执行司法解释、民诉法司法解释等对此均未作明确规定。在审判实践中，下列几类情况，因为法律规定较为模糊，审判实践中亦经常出现，争议较大：

        （一）以不动产为执行标的的执行异议之诉的实体权利认定。

        审判实践中，主要表现为以房屋为执行标的的执行案件。该类案件在执行异议之诉纠纷案件中所占比重是最大的，而因涉及房产纠纷，往往又具有很强的政策性、民生性，审理难度更大。主要在以下几个问题上存在争议：

        1、借名买房中执行异议之诉的处理。

        实践中，由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，存在借名买房的情况。在案外人借用被执行人的名义购买房屋并办理登记的情形下，法院对登记在被执行人名下的房屋进行查封后，案外人提出执行异议之诉的，应当如何处理，存在争议。一种意见认为，根据物权变动登记生效和公示公信原则，案外人与被执行人之间的借名登记约定不能对抗善意的申请执行人，因此，对案外人停止执行的请求应当不予支持。另一种意见认为，在借名买房的情况下，案外人对房屋享有事实上的所有权，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权，即使案外人对于因限购、逃避债务、规避税收、获取贷款等原因而借名登记具有过错，但其所应承担的只是行政管理上的责任，而不致在私法上丧失对房屋的所有权。因此，对案外人主张被执行人名下的房屋归其所有，并要求停止执行的，应予支持。

        我们倾向于第一种意见。理由是：第一，在借名买房情形中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能阻却执行。第二，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。因此，在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。第三，借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。综上，对借名人要求停止执行的诉讼请求，应不予支持。

        2、以房抵债的债权人提起的执行异议之诉的处理

        双方当事人签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续，以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存在争议。一种意见认为，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。另一种意见认为，物权以登记为公示公信要件，非经登记，不能对抗第三人。我们倾向于第一种意见，申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。

        3、被拆迁人提起的执行异议之诉的处理

        案外人系被拆迁人，其针对登记在被执行人（拆迁人）名下的房屋提起执行异议之诉的，如何处理，是司法实践中经常遇到的问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在拆迁人作为被执行人的案件中，对尚未办理房屋产权登记手续的拆迁安置房进行强制执行的，已经签订了拆迁补偿安置协议的被拆迁人（案外人）在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。经审理确认拆迁人与被拆迁人在人民法院查封之前已经签订合法有效的拆迁补偿安置协议，并且在拆迁补偿安置协议中明确约定了拆迁用房的具体位置、用途，能够明确指向执行标的的，因其已享有足以对抗第三人的特殊债权，对被拆迁人停止执行的诉讼请求应当予以支持。

        4、房地产挂靠人提起的执行异议之诉的处理

        不具有房地产开发资质的当事人以具备房地产开发资质的房地产开发企业的名义开发房地产，并将建设用地使用权、房屋所有权登记在后者名下，当后者负担债务，申请人申请执行时，实际权利人主张停止执行并确权的，应当不予支持。建设用地使用权与房屋所有权作为物权，均应当以登记为公示要件。挂靠协议不能对抗第三人，且双方签订的挂靠协议本身是违法的，应由挂靠人承担不利后果。

        5、共有权人提起的执行异议之诉的处理

        在司法实践中，部分共有人因负担外部债务，需要分割共有财产偿还债务，履行法院生效法律文书明确的法定义务，其他共有人提起的执行异议之诉，能否阻却执行，存在争议。一种意见认为，其他共有人对此不得拒绝分割共有财产，但其可请求对于涉案共有财产行使优先购买权，或者向作为被执行人的其他共有人求偿。另一种意见认为，单独所有与共同所有仅是所有权的形态不同，但本质上都是物权，根据物权优于债权的原则，共有人请求阻却执行共有物的，人民法院应予支持。我们倾向于第一种意见。履行法院生效文书确定的义务可以分割共有物，此时，其他共有人可以主张优先购买权，并不损害其他共有人的利益。

        6、预告登记人提起的执行异议之诉的处理

        案外人以其系房屋的预告登记权利人提起执行异议之诉，其在涉案房屋实行强制执行前，已经预告登记为权利人的，人民法院应当支持其诉讼请求。根据《物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，房屋或其他不动产买受人进行预告登记的，其对房屋或其他不动产的请求权就具有了物权效力，即具有了排他效力，可以对抗第三人，故预告登记人提出执行异议之诉请求阻却执行的，应予支持。

        （二）以动产为执行标的的执行异议之诉实体权利的认定。

        1、以特殊动产为执行标的的执行异议之诉实体权利的认定。

        主要指的是《物权法》第24条规定的船舶、航空器和机动车。在审判实践中主要是以机动车为主。常见的情形是案外人与被执行人就机动车签订买卖协议，款项已交清，机动车亦已经转移了占有，仅未办理过户登记手续，此时，被执行人的债权人因金钱债务申请法院强制执行查封、扣押了该机动车。在此情形下案外人是否具有阻却执行的实体权利，实践中争议较大。

       根据《物权法》第23、24条的规定，机动车、船舶等属于特殊动产，其物权变动适用双重形式要件：交付是物权发生变动的生效要件，而登记是物权具有对抗善意第三人效力的要件。因此，在被执行人与买受人之间，只要被执行人已经将该特殊动产交付给买受人，即使买受人未办理过户登记，其亦已取得该特殊动产的所有权，但是基于特殊动产的登记对抗原则，但其所有权在未办理过户登记前，尚不能获得完全的物权保护，即不能对抗善意第三人。问题是：《物权法》第24条规定的“善意第三人”的范围是什么？学理上存在两种观点，一种观点持无限制说，即认为第三人系指所有具有利害关系的第三人，既包括依赖登记而与被执行人从事物权交易的相对人，也包括被执行人的一般债务人。另一种观点是限制说，认为第三人仅指与被执行人从事物权交易的相对人，不包括一般债权人。

        我们认为，单纯的一般债权人不能直接支配债务人（即被执行人）的特定动产，只不过有支配的可能性，因此，一般债权人不能与取得物权的买受人争夺对物的支配权，不属于第三人的范围。但是，如果是经查封或者加入分配的债权人，则因查封，债权人取得对该特殊动产的直接排他性支配权，形成与取得物权的当事人争夺对物支配的关系，因而可以属于“第三人”的范围，在此情形下，案外人要求停止执行的，应不予支持。

        2、机动车买卖挂靠人提起执行异议之诉的处理

        基于我国特殊的车辆、船舶经营管理规定，车辆、船舶往往要挂靠在有经营资格的运输公司名下方能投入营运，由此导致车辆、船舶的实际所有人与登记所有人相脱离。我们认为，法院针对登记在被执行人名下的机动车、船舶等特殊动产标的物实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在挂靠关系，其是标的物实际所有权人为由，要求对该标的物停止执行，经审理查明案外人确系执行标的物的所有权人的，对其停止执行的请求一般应予支持。

        3、账户借用人提起的执行异议之诉的处理

        被执行人与案外人之间关于借用账户的协议，能否作为资金归属的依据，在司法实践中存在争议。一种意见认为，应当按照银行账户记载的情况确认资金的归属。另一种意见认为，借用账户虽然违反了国家相关管理规定，但并不影响对账户内资金归属的确认。我们认为，第一种意见比较合理。《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”货币作为一种特殊动产，其本身存在无法辨别的困难，同时又是一种价值符号，流通性系其生命。被执行人银行账户是行使货币流通手段的一种方式，在银行账户发挥其流通功能的情形下，账户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，所有权自交付时发生转移。

        （三）承租人提起的执行异议之诉的处理

        我们认为，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，并不必然导致租赁权消灭，因此，承租人并不当然有权提起执行异议之诉。如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决，承租人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。但如果执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除执行的租赁权的，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。在该执行异议之诉案件的审理中，对承租人租赁权的认定应当区分不同情形进行处理：

　　1、关于租赁与查封的问题。承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“ 先租赁后查封”。此时，承租人享有的租赁权适用“买卖不破租赁 ”的原则，执行法院在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

　　承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为 “ 查封后租赁 ”。根据《查封、扣押、冻结规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行。因此，承租人在法院采取诉讼保全或执行措施之后取得租赁权的，不得以其租赁权对抗申请执行人，其主张停止执行的，不予支持。

　　2、关于租赁与抵押的问题。承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“ 先租赁后抵押 ”。根据《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

        承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人（即抵押权人），其要求停止执行的，不予支持。

        （四）建设工程施工合同中执行异议之诉的处理

        1、案外人基于建设工程优先权提起执行异议之诉的处理。

        案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理，在司法实践中存在争议，亟需规范。一种意见认为，建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利应当予以特别保护，如果不赋予施工人提出执行异议之诉的权利，其优先受偿权将落空。因此，人民法院经审理，案外人的建设工程价款优先受偿权确实存在，则应在确认案外人对建设工程享有优先受偿权的同时，判决不得对案外人所享有的优先受偿范围的工程款进行强制执行。另一种意见认为建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，即使人民法院对建设工程采取强制执行措施，该执行措施一般并不影响承包人优先受偿权的实现，此时，承包人可以声明参与分配或由执行法院依职权列入分配。如果执行法院对建设工程不当执行，有可能毁损标的物的担保价值的，承包人也应当提起执行行为异议而不是执行异议之诉。因此，人民法院针对特定建筑物强制执行，案外人依据《合同法》第二百八十六条的规定对该标的物享有建设工程优先受偿权，并据此要求对该标的物停止执行的，应当不予支持，并告知其应当依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定主张权利，或者通过执行分配异议之诉程序处理。当然，实践中往往出现双方当事人对承包人是否享有优先受偿权发生争议，由于这涉及到实体争议，执行机构不能就此进行实体权利的终局判断，而应由承包人另行向法院诉讼请求确认优先受偿权。我们倾向于第一种意见。

        2、实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理

       人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

        （五）离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗申请执行人

        离婚协议中已约定了房屋产权归属，在未进行产权变更的情况下，是否具有对抗外界债权主张的法律效力，目前有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动，虽然房屋的产权变更未作登记，但如果双方对于房屋权属的约定是明确的，双方也非假离婚而逃避债务，则应当支持案外人停止执行的诉讼请求。另一种意见认为，物权具有公示公信力，对于房屋产权的认定应以登记为准。我们倾向于第一种意见。在司法实践中，双方离婚，往往约定将房屋归属于负责抚养子女的一方，为防止对方再婚，通常不变更房屋的产权归属。此时，若允许执行，则其基本生活将无保障。因此，只要不是双方串通恶意逃债，应当支持其停止执行的诉讼请求。

        （六）案外人依据另案人民法院确权法律文书，请求停止执行的认定与处理

        《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。审判实践中经常出现的是，案外人持有另案人民法院确权的法律文书，向执行机构提出执行异议进而提起执行异议之诉，要求确认所有权并停止执行，该种情形下应如何处理。

        对于《物权法》第二十八条规定的人民法院生效法律文书的范围问题，是解决该类案件的核心，现在审判实务中己基本达成共识的是，该“生效法律文书”一般指的是人民法院依法作出的形成判决以及执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定，而对于调解书，应否属于该“法律文书”范畴之内，争议较大。我们认为，调解书应当属于能够引起物权变动的法律文书。第一，根据全国人大法工委在《物权法释义》中对该条的解读来看，其解释“导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁判等法律文书，指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等”，调解书明确列在其中。第二，应依据案件性质来确定该案件的判决或调解结果是否属于能导致物权变动的法律文书，而不是仅仅依照法律文书的样式。即若案件本身为形成之诉，则人民法院对该案作出的形成判决或调解书，效力应具有一致性。

        《民诉法解释》第312条规定，案外人可以在提起执行异议之诉的同时，提出确认其权利的诉讼请求。但是，案外人能否不通过执行异议之诉，另行提起确权之诉，然后再依据确权之诉案件的裁判结果主张排除强制执行，实践中存在很大争议。北京、浙江等大多数法院对此持否定的态度，江苏对此持肯定的态度。因此，为统一裁判尺度，有必要对此问题予以规范。在理论界亦存在对立的两种观点。一种意见则认为，进行执行程序后，案外人只能向执行法院提起执行异议之诉，不能单独提起确权之诉，其提起确权之诉的，应当不予受理或裁定驳回起诉。另一种意见认为，案外人就执行标的要求确认其享有实体权利，符合民事诉讼法第119条的条件，其有权单独提起确权之诉，与是否进入执行程序无关。我们倾向于第一种意见。因为如果允许案外人在非执行法院提起确权之诉，由于申请执行人并非该案的当事人，也无法作为第三人参加确权诉讼，极易出现案外人与被执行人恶意串通，就执行标的权属达成一致来对抗执行的情况。因此，根据最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和第11条、《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，案外人对已经被法院查封、扣押、冻结的财产主张确权，只能依照《民事诉讼法》第227条的规定提起执行异议之诉，而不能另行提起确权之诉。司法实践中，案外人有时会在执行异议之诉中同时提出要求被执行人继续履行合同、交付标的物或支付违约金等给付之诉的诉讼请求，这些诉讼请求因其与排除执行的诉讼目的无关，不属于执行异议之诉案件的审理范围，在执行异议之诉案件审理中应当不予理涉。